Entendendo o novo programa de denúncias da SEC: quebrando as maiores recompensas de denúncias na história dos EUA

De Susan Lyon

Acha que ficou muito empolgado ao receber aquele tão cobiçado cheque de reembolso de impostos do IRS todo mês de abril? Essa média de US $ 3.000 é dinheiro de leite comparado aos US $ 104 milhões que o IRS pagou apenas ao ex-banqueiro do UBS Bradley Birkenfeld por seu papel como informante, que forneceu informações privilegiadas ao IRS, resultando em um acordo gigantesco com o UBS. Mas o programa de denúncias da Receita Federal é apenas uma peça do quebra-cabeça - e é lento, velho e enferrujado, para não mencionar polêmico.

Para melhorar nosso sistema de denúncia de fraudes em nível nacional, a Lei Dodd-Frank de 2010, uma das maiores leis de reforma financeira da história dos EUA, estabeleceu o novo Escritório do Denunciante dentro da Securities and Exchange Commission (SEC) para tentar fazer Mais. Este programa tenta ir além dos programas de denúncia existentes, permitindo que os denunciantes denunciem fraudes em valores mobiliários com incentivo financeiro e proteção contra retaliação, caso sua sugestão se concretize.

Dodd-Frank deu início a uma nova era de denúncias, concentrando-se especificamente na fraude de valores mobiliários. Sob a lei do IRS, Birkenfeld pode ter recebido uma recompensa recorde, mas ele também teve que sofrer uma sentença de quarenta meses de prisão e uma espera de cinco anos a partir da data em que o caso começou. As coisas teriam sido diferentes se ele tivesse denunciado fraude no novo programa da SEC?

Quem pode o apito?

Um denunciante é qualquer pessoa que denuncie má conduta ou fraude em uma instituição (privada ou pública). O governo federal tem procurado garantir os direitos e proteções dos denunciantes desde o século XIX. Durante a era da Guerra Civil, muitos contratados do governo cometeram atos de "falsa alegação" de fornecer equipamentos não funcionais para cobrar contratos anteriormente acordados. Esses atos de fraude levaram à aprovação da Lei de Alegações Falsas de 1863, também conhecida como “Lei Lincoln”, estabelecendo o precedente de que o denunciante tem direito a parte de qualquer multa monetária que seja resultado das ações do denunciante.

Lei de Reforma e Defesa do Consumidor de Dodd-Frank Wall Street:

Houve várias tentativas de criar incentivos especiais para denunciantes na esfera financeira especificamente com proteção contra retaliação, o que Dodd-Frank agora faz melhor:

• A Seção 922 da Lei estabelecia incentivos críticos para apresentar denunciantes, incluindo (1) compensação financeira, bem como (2) proteção sob a lei de penalidades criminais.
• Indivíduos que denunciam informações valiosas à SEC ou a DOJ sobre fraude de valores mobiliários, como insider trading, fraude, lavagem de dinheiro e assim por diante, têm direito a até 30% de quaisquer acordos que resultem em pagamentos cobrados acima de US $ 1 milhão.
• O primeiro beneficiário do programa de denúncias da SEC recebeu um pagamento de US $ 50.000 em 21 de agosto de 2012; Um comunicado de imprensa oficial indicado representa 30% do valor da penalidade coletada.

IRS versus SEC:

Enquanto isso, do ponto de vista do IRS, a própria prisão e pagamento subseqüente de Birkenfeld foram apenas um caso em uma recente série de investigações federais sobre má conduta corporativa. Recompensa de Birkenfeld pelos números:

• Birkenfeld passou 15 anos trabalhando em vários bancos suíços. Foi durante seu tempo trabalhando para o UBS quando ele percebeu que o banco violava explicitamente os termos de um acordo feito com o IRS.
• Em 2005, Birkenfeld relatou suas preocupações sobre as práticas do gigante bancário para as autoridades internas do UBS. Birkenfeld se demitiu de sua posição no final daquele ano.
• Depois de várias tentativas frustradas de dar seguimento ao inquérito interno no UBS, Birkenfeld reuniu-se com funcionários do Departamento de Justiça (DOJ) em 2007.
• As informações fornecidas por Birkenfeld levaram a uma investigação do DOJ que levou a uma multa de 780 milhões de dólares contra o UBS. A penalidade foi resultado de um caso em andamento que implicou o banco no incentivo a práticas ilegais de evasão de impostos.
• O UBS pagou a multa e revelou as identidades de cerca de 4.500 correntistas suspeitos de reter impostos do IRS.
• Birkenfeld se declarou culpado de uma acusação de conspiração para defraudar o governo e foi condenado a 40 meses de prisão em 2009.
• Status atual de Birkenfeld: fora da cadeia, sob o confinamento da casa, e US $ 104 milhões mais ricos.

Opiniões de especialistas: o que é o próximo para denúncias?

O programa de denúncias da Lei Dodd-Frank, estabelecido no âmbito da SEC, é a mais recente tentativa de fortalecer e acelerar os programas federais de denúncia. Enquanto o DOJ, a SEC e a Receita Federal continuam a promover seus próprios programas de denúncia de irregularidades, o debate sobre retribuição adequada e consequências para tais informantes continua.

Perguntamos aos especialistas: o novo programa da SEC está funcionando e é melhor do que o antigo programa de IRS?

• Eva Marie Carney, sócia da RK e O LLP e ex-Conselheiro Geral Assistente da SEC, destaca as vantagens de poder denunciar anonimamente a fraude à SEC:

“O programa Dodd-Frank Whistleblower, implementado pela SEC, oferece a vantagem expressa de denúncia anônima à SEC por meio de um advogado. Este não é um componente expresso do programa de denúncias da Receita Federal e acredito que tornará o programa muito atraente. É a pessoa incomum que fará um relatório se isso significar que seu trabalho estará em risco ou que haverá assédio no local de trabalho ou outra retaliação mais sutil - portanto, a capacidade de denunciar suspeitas de irregularidades anônimas é significativa.

Além disso, em resposta a muitas vozes levantando a preocupação de que a SEC não escreva regras para implementar o programa que efetivamente minam programas internos de compliance e tornem irrelevantes os sistemas que as empresas instalaram para deter, identificar e corrigir violações, as regras de informante da SEC encorajam (mas não exigem relatórios internos. Outros regimes de denúncias - por exemplo, a Lei de Alegações Falsas e a lei de denúncias da Receita Federal - não fornecem incentivos expressos para relatos internos.

O objetivo do programa Dodd-Frank Whistleblower é detectar e impedir fraudes. O programa tem sido um direcionador para empresas e empresas de consultoria (minha base de clientes) fazerem mais do que nunca para incentivar os funcionários a se apresentarem internamente e o mais cedo possível, com relatórios de preocupações de conformidade. Então, a esse respeito, acho que está funcionando. As organizações têm reformulado seus programas internos de denúncia de irregularidades, incluindo a investigação de suas preocupações - eles têm trabalhado mais intensamente na execução de problemas. Além disso, eles estão fazendo muito mais mensagens para encorajar os funcionários a levantar questões de conformidade internamente e com antecedência. Eles estão se concentrando em comunicar a imparcialidade e rigor de lidar com as preocupações de conformidade dos funcionários, explicando as especificidades do processo para que não haja mistério sobre isso e deixando claro que a retaliação contra aqueles que denunciarem irregularidades internas não será tolerada."

• Tom Devine, diretor jurídico do Projeto de responsabilidade governamental, explica como a SEC implementou o padrão-ouro de programas de denúncias, protegendo o denunciante da retaliação da indústria:

“Embora ainda seja muito cedo para dizer exatamente quanto os contribuintes economizarão como resultado do programa, a SEC fez um ótimo trabalho ao estabelecer regulamentos equilibrados para proteger os denunciantes, apesar da intensa pressão da indústria em contrário. As taxas de divulgação sob este programa dispararam.

O programa de denúncias da SEC é muito diferente do anteriormente estabelecido pela Receita Federal porque oferece proteção contra retaliação, o que o programa IRS não oferece. O programa Dodd-Frank tem a melhor prática de proteção aos denunciantes, ao passo que, se você olhar para o recente pagamento da Birkenfeld pela Receita Federal, o departamento de justiça também o processou por seu envolvimento. Dodd-Frank tem três seções de anti-retaliação de denúncias e seus direitos de melhores práticas abrangem tudo isso. ”

• Professor Larry Hamermesh, Professor na Lei Widener e diretor do Institute of Delaware Corporate & Business Law, argumenta que o programa da SEC foi criado como um equilíbrio razoável entre interesses concorrentes, mas é muito cedo para saber se ele funcionará melhor do que os programas mais antigos em vigor:

“Claramente a única coisa que o Congresso viu e queria consertar foi um sistema de incentivo insuficiente para denunciantes que haviam testemunhado má conduta corporativa. Então, eles decidiram efetivamente realizar uma "cenoura" - uma parte do dinheiro recuperado como resultado de qualquer informação fornecida pelo denunciante.

A grande questão é como isso irá interagir com os programas internos de reclamações e relatórios corporativos já em vigor. As empresas temiam que o programa da SEC tirasse o fôlego de suas velas, mas, em vez disso, o programa pode realmente reforçar as práticas internas, porque a mesma pessoa pode agora reportar internamente e à SEC. A comissão fez um trabalho admirável estabelecendo um equilíbrio razoável entre eles para harmonizar os dois mecanismos. Vimos agora duas reclamações abordadas, mas a SEC não pode dizer muito mais sobre como o programa está funcionando sem ameaçar o anonimato dos denunciantes ”.

• Professor Richard Moberly, reitor associado do Faculdade de Direito da Universidade de Nebraska, observa os aspectos únicos do programa da SEC criado por Dodd-Frank para fornecer tanto uma forte proteção de retaliação quanto incentivos financeiros:

“Dodd-Frank procura resolver um tipo diferente de fraude do que o IRS e o False Claims Act fizeram; enquanto aqueles focados em evasão fiscal e fraude governamental, respectivamente, o novo programa da SEC criado por Dodd-Frank aborda a fraude de valores mobiliários em particular. Modelado em parte no sucesso histórico da FCA (enquanto isso, o IRS estava sob fogo por não ter feito o suficiente), Dodd-Frank fornece tanto um incentivo financeiro para relatar fraude quanto aumentar as proteções de retaliação para aqueles que o reportam.

Dodd-Frank vai mais longe, porém, montando o Office of the Whistleblower especificamente para investigar dicas; Há uma infraestrutura e um orçamento específicos para evitar que as dicas se percam na burocracia. Na minha opinião, é importante que as dicas cheguem diretamente à SEC para aumentar as chances de serem ouvidas. Além disso, acho que há evidências crescentes de que as proteções anti-retaliação eram necessárias, mas não suficientes, para trazer informações de qualidade, e a esperança é que esse novo programa combine as duas coisas ”.

• Professor Geoffrey Rapp, o professor de Direito e Valores Harold A. Anderson no Faculdade de Direito da Universidade de Toledochama a atenção para as principais diferenças entre os programas de denúncias da SEC, IRS e FCA:

“Duas diferenças se destacam entre os programas SEC (Dodd-Frank) e IRS.Em primeiro lugar, as recompensas do denunciante Dodd-Frank são acionadas com base no nível de sanção imposta contra um infrator de fraude de valores mobiliários. Tanto o FCA (False Claims Act) quanto os programas de IRS estão ligados ao nível de fraude cometido. No caso da FCA, não há um nível mínimo de fraude necessário para que um denunciante ganhe uma recompensa (embora, a menos que a fraude seja suficiente para garantir o tempo de um advogado, é improvável que haja um processo). No caso do programa de IRS, são necessários níveis mínimos de fraude necessários. Mas o programa Dodd-Frank está ligado ao nível de sanção obtido pela SEC.

Há duas implicações - primeiro, temos que esperar por uma resolução final para saber qual será a sanção; segundo, o programa Dodd-Frank, em comparação com os outros dois, não alinha de forma tão próxima os incentivos dos denunciantes à gravidade da fraude. É comum que os casos da SEC resolvam menos de US $ 1 milhão em sanções, e a SEC frequentemente usa outras abordagens não monetárias para sancionar os infratores.

Com base no que vi publicado na mídia, a SEC está recebendo um número muito maior de dicas de qualidade do que antes de Dodd-Frank. Nesse sentido, a existência do estatuto parece ter mudado o entusiasmo dos denunciantes por trazer a informação à atenção do governo. Acho que veremos relativamente poucos sendo pagos, mas isso não significa que o estatuto não esteja funcionando.

O Congresso deveria considerar expandir o programa Dodd-Frank e dar aos denunciantes o tipo de direito que eles têm no contexto do Ato de Alegações Falsas para prosseguir com o litígio, mesmo que a SEC se recuse a se envolver. Estou preocupado que a SEC possa continuar a ser um obstáculo para os denunciantes - embora meu sentimento preliminar até agora seja de que a SEC está assumindo o mandato que Dodd-Frank deu a ele muito a sério. Eu também gostaria de ver a SEC receber autorização para pagar recompensas mesmo quando menos de US $ 1 milhão em sanções forem obtidas. ”